Projet de loi C-232 Loi modifiant la Loi sur la Cour suprême (compréhension des langues officielles)

February 10, 2011

INTERVENTION DU SÉNATEUR LE JEUDI 10 FÉVRIER 2011

 

L'honorable Claude Carignan : Honorables sénateurs, je trouve la question soulevée par le sénateur Cools extrêmement pointue. Je pense qu'elle a le mérite ou a suffisamment de mérite pour exiger une réflexion et une décision qui aura beaucoup de profondeur de la part de notre Président.

 

J'ai eu quelques heures pour étudier le bien-fondé de ce rappel au Règlement et j'ai eu l'occasion de lire quelques décisions antérieures rendues par des Présidents, notamment, la décision du 25 octobre 2001, rendue par le Président Hays, concernant un recours au règlement soulevé le 5 juin 2001 par le sénateur Joyal, qui portait sur le projet de loi S-20, Loi visant à accroître la transparence et l'objectivité dans la sélection des candidats à certains postes de haut niveau de l'autorité publique.

 

Honorables sénateurs, je me suis procuré une copie des Journaux du Sénat et la question soulevée par le sénateur Joyal se lisait comme suit :

 

Si j'ai bien compris, le projet de loi vise à nous assurer que, à l'avenir, les postes énumérés à l'annexe 1 [...]
L'annexe 1 faisait notamment référence aux juges de la Cour suprême.

 

[...] feront l'objet de certaines procédures obligatoires lorsqu'un ministre fédéral proposera de nommer une personne à l'un des postes énoncés dans cette annexe. La plupart de ces postes sont couverts par la Loi constitutionnelle. Ainsi, le poste de lieutenant-gouverneur d'une province est pourvu en vertu de l'article 58 de la Loi constitutionnelle. Les sénateurs sont nommés en vertu de l'article 24 de la Loi constitutionnelle. Les juges, dans la partie 2 de l'annexe, sont nommés en vertu de l'article 96 de la Loi constitutionnelle.


Un peu plus loin, le sénateur Joyal disait ceci :

 

La question pourrait être prise en délibéré, et le Président pourrait informer cette Chambre de sa décision au moment opportun. Nous prendrions une initiative importante, qui est de nature constitutionnelle, car tous ces postes sont régis d'une manière ou d'une autre par la Constitution du Canada.

 

Le Président Hays, qui cite des auteurs, particulièrement Beauchesne, sixième édition, au paragraphe 726, celui qui précède le paragraphe cité par le sénateur Tardif, nous dit ceci :

 

726.1) La présentation de projets de loi (voire, à l'occasion, d'amendements) touchant les prérogatives, les revenus héréditaires, les biens ou l'intérêt personnels de la Couronne, doit s'accompagner d'une déclaration d'un ministre attestant qu'on a obtenu à cet égard le consentement royal — qu'il ne faut pas confondre avec la sanction royale donnée au projet de loi (Journaux, 26 avril 1978, p. 696).

 

Le Président s'est également basé sur La procédure et les usages de la Chambre des communes, de Marleau et Montpetit, à la page 643 :

 

[...] le consentement royal [...] fait partie des règles et des usages tacites de la Chambre des communes du Canada. Toute mesure législative qui touche les prérogatives, les revenus héréditaires, les biens ou les intérêts de la Couronne exige le consentement royal, c'est-à-dire le consentement du gouverneur général en sa qualité de représentant du Souverain249.

Et Bourinot, à la page 413, quatrième édition,


[...] le consentement peut être donné à toute étape pendant l'adoption finale du projet de loi et est toujours nécessaire sur les questions qui touchent les droits de la Couronne, ses œuvres et ses prérogatives.
Qu'est-ce que la prérogative royale? Elle a été définie aussi dans la décision en citant Blackstone : on mentionne que la prérogative est cette prééminence spéciale dont jouit le roi, et lui seul, et qui n'est pas régie par l'application de la loi, en raison de son privilège ou de son rang.

On cite également Dicey qui dit ceci :


La prérogative est ce qui subsiste des pouvoirs discrétionnaires laissés à la Couronne.
[...] tout ce que le gouvernement exécutif peut faire légalement sans y être autorisé par une loi du Parlement est justifié par cette prérogative.

 

Donc, quel est l'exercice de la prérogative? Il s'agit du pouvoir de nomination des juges, mais pas n'importe quel juge; les juges de la Cour suprême. Ce pouvoir est l'exercice qui nous vient directement de l'article 96 de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique.
(1520)

 

Ce pouvoir est dévolu au gouverneur général. Dans les lettres patentes de 1947, où la reine donne un mandat à la gouverneure générale, on dit ceci à l'article 4 :

 

Et nous autorisons en outre Notre gouverneur général à créer et nommer, en Notre nom et pour Nous, tous les juges, commissaires, juges de paix et autres fonctionnaires et officiers nécessaires (y compris les fonctionnaires diplomatiques et consulaires) et ministres du Canada qui pourront être validement créés ou nommés par Nous.
Il y a également l'article 8 des lettres patentes, dans lequel il est mentionné que les juges de la Cour suprême, particulièrement le juge en chef, ou, en son absence, le juge le plus ancien, remplacent le gouverneur général en son absence ou en cas d'invalidité.

 

Donc, les juges de la Cour suprême sont aussi des substituts du gouverneur général en son absence.
Dans sa décision, le Président Hays dit que le consentement royal est requis. Il se base uniquement sur le gouverneur général. Il ne va pas plus loin que les autres. Il ne soumet pas — par rapport aux juges, parce qu'il considère que c'est suffisant pour pouvoir se prononcer — le fait que l'on doive consulter au niveau du gouverneur général. Il ne ferme cependant pas la porte et ne répond pas à la question du sénateur Joyal pour ce qui est de la question des juges, particulièrement des juges de la Cour suprême.

 

L'autre question, et le sénateur Fraser l'a soulevée, est la suivante : est-ce que le fait qu'une loi soit adoptée a pour effet de porter atteinte à la prérogative royale ou de devenir la source d'exercice du pouvoir de nommer des juges? Ceci aurait pour effet que le pouvoir de nommer des juges ne tire plus sa source dans la prérogative royale, mais dans la loi. Donc, en modifiant la loi, on ne touche plus à la prérogative royale.

 

Je vous soumettrai humblement que, en consultant la Loi sur la Cour suprême, aucun des articles de la Cour suprême ne donne le signal que la loi devient la source de nomination des juges de la Cour suprême. Au contraire, dans la Loi sur la Cour suprême, l'article 4 prévoit que la cour se compose du juge en chef, appelé juge en chef du Canada, et de huit juges puînés, et il prévoit leur nomination. La nomination des juges se fait par lettre patente du gouverneur en conseil revêtu du grand sceau.

 

Elle reprend exactement la formule prévue dans les lettres patentes de 1947, qui est la formule consacrée pour l'exercice de la prérogative royale prévue dans l'article 96 de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique.
(1520)

 

On fixe des conditions de nomination, c'est vrai, mais les conditions de nomination prévues à l'article 5 stipulent que seuls les juges actuels ou anciens d'une cour supérieure ou les avocats ayant exercé au moins 10 ans au barreau d'une province peuvent être nommés, mais que cette condition est déjà la condition prévue à l'Acte de l'Amérique du Nord britannique de 1867. Donc, la loi ne fait que répéter ce que la Constitution disait déjà. C'est la même chose pour la nomination des trois juges provenant du Québec; c'était prévu par convention constitutionnelle, et c'est maintenant dans la Loi constitutionnelle de 1982.

 

Donc, à aucun endroit on ne voit que la loi est venue se substituer comme source de nomination des juges, et encore moins des juges de la Cour suprême. Selon moi, le gouverneur général et le premier ministre, lorsqu'ils décident de nommer un juge, particulièrement à la Cour suprême, agissent en fonction de la prérogative royale.


C'est particulièrement vrai pour la Cour suprême. Dans le cas des juges des cours supérieures, on a prévu un processus, avec un comité composé de membres du barreau et de représentants du public qui ont établi une liste de personnes aptes à être nommées juges aux cours supérieures. Ces personnes doivent obligatoirement passer par ce comité pour être nommées. Ce n'est pas le cas pour les juges de la Cour suprême.

 

Le premier ministre peut recommander au gouverneur général de nommer une personne qui n'est passée par aucun comité de sélection, en autant qu'elle respecte les critères prévus dans la Constitution, soit que c'est un avocat qui a au moins 10 ans de pratique et qui fait partie du barreau d'une province, et/ou d'un juge.

 

Une loi qui fixe une condition de nomination qui réduit le bassin des personnes jugées aptes à être nommées à la Cour suprême, dans certains cas, au Québec, de 50 p. 100, et dans certaines provinces, de 90 p. 100, si cela ne touche pas à la prérogative royale ou à son exercice, je vois mal ce qui pourrait toucher plus que cela.

 

Évidemment, je ne prétendrai pas avoir l'expertise du sénateur Cools en matière de procédure parlementaire, ni même de plusieurs des collègues qui sont ici, mais la question m'apparaît suffisamment sérieuse pour demander au Président d'accorder beaucoup d'attention à cette question, particulièrement au fait qu'un juge de la Cour suprême n'est pas un juge comme les autres. Le pouvoir de nommer ce juge n'est pas limité par une loi, contrairement à d'autres juges, et il ne faut pas oublier non plus qu'il est le substitut du gouverneur général en son absence, ce qui, selon moi, en fait une personne spéciale.

 

On doit porter attention à une loi qui affecte ce système de nomination.

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